AİHM Büyük Daire’de Osman Kavala’nın ikinci başvurusu için duruşma yapıldı. Türkiye’yi Boğaziçi Hukuk Fakültesi Dekanı Bozbayındır savundu: “Gezi ayaklanma hareketidir. Hedefin gerçekleşmesi gerekli değil, çünkü başarılı olsa yargılayacak hâkim kalmaz.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) temyiz organı olarak görev yapan 17 yargıçlı Büyük Daire’de, Osman Kavala’nın ikinci başvurusunu ele almak üzere önceki gün (25 Mart) yapılan duruşma 2,5 saat sürdü ve duruşmaya AİHM Başkanı Mattias Guyomar başkanlık yaptı.
Kararın ilerleyen aylarda çıkması öngörülüyor.
Duruşmada Osman Kavala’yı Prof. Dr. Philip Leach ve
liderliğindeki bir heyet temsil etti. Türkiye’yi temsil edenler arasında Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Abdullah Aydın ile Boğaziçi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Ali Emrah Bozbayındır yer aldı.
T24’ten Can Öztürk’ün aktardığına göre Bozbayındır, duruşmada şunları söyledi:
“Hedefin tam olarak gerçekleşmesi gerekli değildir; çünkü başarılı olursanız, bu suçu yargılayacak bir hâkim kalmayacaktır”
“Demokrasi doğası gereği kırılgandır bu nedenle de korunması gerekir. Devletlerin, demokratik düzeni ciddi tehditlere, özellikle de milletin hayatını tehdit eden tehlikelere karşı koruma konusunda sadece hakkı değil, aynı zamanda görevi de vardır. Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi, devletin demokratik kurumları ve kamu düzenini koruduğu hukuki araçlardan biri olarak bu meşru amaca hizmet etmektedir. Madde 312, bir teşebbüsün varlığını gerektiren geleneksel bir devlet koruma suçudur. Devletin varlığını ve seçmen iradesini temsil eden anayasal bir organ olarak yürütmenin kurumsal bütünlüğünü güvence altına alır. Bu, mevcut vakada olduğu gibi, birden fazla eylemin birleşmesi ve birden fazla aktörün katılımı ve etkileşimi yoluyla işlenen kolektif bir suçtur. Suç teşebbüs aşamasında tamamlanmış sayılır.
“Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi, hükümeti ortadan kaldırmaya yönelik teşebbüsleri ve daha önemlisi, hükümetin görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye yönelik her türlü teşebbüsü suç saymaktadır. Türk Ceza Kanunu Madde 312, hükümeti devirmeye yönelik cebri eylemler harekete geçirildiği anda uygulanır. Hedefin tam olarak gerçekleşmiş olması mantıksal olarak gerekli değildir; çünkü bu tür suçlarda başarılı olursanız, muhtemelen bu suçu yargılayacak bir hakim kalmayacaktır. İcraya başlanmış olması yeterlidir. Bu durum, devletin direnç göstermiş olmasının cezai sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı anlamına gelir. Bu bağlamda Gezi Protestoları bir ayaklanma hareketi teşkil etmektedir.
“Haziran 2013’teki olayların zirve noktasında, bu davanın asıl aktörlerinden biri olan Taksim Dayanışması, ülkeyi bir “yangın yeri” olarak tanımlamıştır. Protestoları belirleyici bir güç olarak sunmuş, devletin itibarının sarsıldığını ve bunun sadece bir başlangıç olduğunu iddia etmiştir. Bu beyanlar, şiddeti meşrulaştırmaya çalışmış; hem halka hem de makamlara, devlet otoritesini sarsma girişimlerinin yeterince organize olduğunu ve devam edeceğini işaret etmiştir.
“Yargıtay’ın Gezi’nin bağlamı ve arka planına ilişkin kararlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, şiddetli ayaklanma hareketlerinden çok önce, 2011’den itibaren belirli hazırlık faaliyetlerinin yürütüldüğü de not edilmiştir.Nitekim bu tür suçlarda önemli olan, eylemlerin gerçekleştiği andaki siyasi ve sosyal bağlamı ve hedeflenen nesnenin önemini dikkate alan vakaya özel bir değerlendirmedir.
Şimdi bu davanın en önemli tartışma noktalarından biri olan yasallık testine gelmek istiyoruz. Başvurucunun yaklaşımı, ceza kanununun genel hükümlerini tamamen göz ardı ettiği için yasallığın kapsamı konusunda temel bir hata içermektedir.
“Başvurucu, “yerel mahkemelerce atıfta bulunulan ve kendisinin zor veya şiddet kullandığını kanıtlayan tek bir delil kırıntısı dahi olmadığını” iddia etmektedir. Bu, ispatlanması gereken olgunun yanlış nitelendirilmesidir.
“Başvurucu, müşterek faili” olarak mahkum edilmişti“
“Başvurucunun yaklaşımının temelindeki önerme şu şekilde özetlenebilir: ‘Eğer şiddet eylemini bizzat gerçekleştirmediyse, beraat etmelidir’. Buna rağmen, başvurucu şiddet eylemlerini şahsen işlediği için değil, Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesi uyarınca suçun “müşterek faili” olarak mahkum edilmiştir.
“Yerel mahkemeler başvurucuyu, ayaklanma hareketinin organizasyonu, planlanması ve liderliğindeki rolü nedeniyle diğer sanıklarla birlikte müşterek fail olarak mahkum etmiştir. Dolayısıyla, başvurucunun eylemleri ve rolü; şiddet ve cebir içeren kolektif isyan eylemi bağlamında değerlendirilmiştir. Nitekim, devlete karşı işlenen suçlara ilişkin klasik doktrin, icra edenler ile yönetenler arasında uzun süredir ayrım yapmaktadır. Liderlik kadrosuna mensup bir müşterek failin, bizzat şiddet kullanmış olması gerekmez. Buna göre, müşterek faillerin şiddet eylemlerini bizzat gerçekleştirmeleri zorunlu değildir.
“Bu noktada, Graham’ın bu spesifik hukuki problem üzerine yaptığı çığır açan çalışmasındaki şu gözlemlerine atıfta bulunmak istiyorum:
“‘Komplolar, isyanlar, ayaklanmalar, casusluk ve sabotajlar grup fenomenleridir; genellikle perde arkasında çalışan ve planın icrasına bizzat katılmayan birkaç yetenekli bireyin ilhamını ve yönlendirmesini gerektirirler. Eğer hukuk, sadece fiziksel şiddet eylemlerine girişen kişilerin yakalanması ve cezalandırılmasıyla sınırlı kalırsa, bu liderler cezadan kurtulacak ve yeniden komplo kurmakta özgür olacaklardır.’
“Yerel mahkeme önündeki deliller; başvurucunun şiddet eylemleri devam eden bir figür olduğunu göstermiştir“
“Bu isabetli gözlemler eldeki davanın koşullarına tam oturmaktadır. Nitekim yerel mahkeme önündeki deliller; başvurucunun, başkalarının rehberlik için başvurduğu, maddi ve lojistik destek sağlayan ve şiddet eylemleri başladıktan sonra da bu faaliyetlerine devam eden bir figür olduğunu göstermiştir.
“Bir ayaklanmaya altyapı, finansman ve stratejik yönlendirme sağlayan ve bu isyan şiddete dönüştükten sonra da bunu sürdüren bir kişinin, katkısının sahadaki şiddet ve cebirle hiçbir illiyet bağı taşımadığını makul bir şekilde iddia edemeyeceği kanaatindeyiz. Önemli olan, müşterek failin katkısının bir bütün olarak ele alındığında suçun işlenmesiyle illiyet bağı içinde olmasıdır.
“Özetle, başvurucunun rolü; şiddetle birleşen sürekli ve kitlesel aksamaların, hükümetin işlevsel kapasitesi üzerinde cebri baskı oluşturduğu koşulları yaratmıştır.
“Hükümet, Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesi ve ilgili genel hükümlerinin, Sözleşme’nin 7. maddesinde korunan ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesini tam olarak karşıladığını savunmaktadır.
“Başvurucu, mahkemeyi bir temyiz mahkemesine dönüştürmek istemektedir“
“Ancak başvurucu, Mahkeme’yi bir temyiz mahkemesine dönüştürmek istemektedir. Hükümet, Mahkeme’yi bu konuda özellikle ihtiyatlı olmaya davet etmektedir.
“Mahkeme’nin, ulusal bir mahkemeyi bir kararı diğerine tercih etmeye iten vakaları bizzat değerlendiremeyeceğini vurguluyoruz. Aksi takdirde Mahkeme, bir ilk derece mahkemesi gibi hareket etmiş olacak ve kendi rolüne getirilen sınırları ihlal edecektir.
“Yerel mahkemelerin 312. maddenin unsurlarını doğru tespit edip etmediğini belirlemek için delillerin incelenmesi, Sözleşme’nin 7. maddesini bir yasallık garantisi olmaktan çıkarıp delilleri yeniden değerlendirme aracına dönüştürecektir.
“Bir delilin gerçek ispat değeri, ancak diğer tüm koşulların bağlamı içinde ortaya çıkar“
“Bu noktada, başvurucunun delillere yaklaşımının da temelden yanıltıcı olduğunu vurgulamak isteriz. Başvurucu her bir eylemi yalıtmakta ve bunları önemsizmiş gibi göstermektedir.
“Oysa ceza kanıt değerlendirmesinin temel bir ilkesi, tüm esaslı olguların birlikte değerlendirilmesidir. Hiçbir delil tek başına değerlendirilmemelidir. Bir delilin gerçek ispat değeri, ancak diğer tüm koşulların bağlamı içinde ortaya çıkar.
“Bu durum, delillerin ağlara yayıldığı, zaman içinde geliştiği ve koordineli faaliyetleri yansıtarak kuşkusuz çok karmaşık olduğu mevcut vaka gibi kolektif davranış içeren karmaşık davalarda özellikle önemlidir.
“Soru her zaman şudur: Eylemler birlikte ele alındığında, davranışın bütünlüğü neyi ortaya koymaktadır?
“Başvurucu, sadece tuzlu poğaça dağıttığı için mahkum edilmemiştir“
Nitekim yerel mahkemeler mevcut davada başvurucuyu sadece tuzlu poğaça dağıttığı için mahkum etmemiştir.
Onu mahkum etmişlerdir çünkü Yargıtay’ın metodolojisinin gerektirdiği şekilde deliller bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tutarlı bir operasyonel yönelim ortaya çıkmıştır.
Sonuç olarak, başvurucunun iddialarının aksine, suçun yasal unsurları ve mahkumiyetin temeli yeterince öngörülebilir durumdadır.
Poğaçalar şiddetli kargaşa sırasında koordinasyon noktalarında dağıtılmıştır. Toplantılar, gerilimi tırmandırmak için yapılan planlama seanslarıydı. Telefon görüşmeleri, diğer suç ortaklarına ve aracılara verilen talimatlardı.
“Bu dava, uluslararası mahkemelerin ulusal ceza yargılamasının ayrıntılarına girmemeleri gerektiğinin iyi bir örneğidir“
“Hükûmet, bu görüşlerde yer alan hiçbir hususun Sözleşme’nin sağladığı korumanın önemini zedelemek amacıyla sunulmadığını vurgulamak istemektedir. Hayır, biz böyle bir şey söylemiyoruz. Bununla birlikte, bu dava, uluslararası mahkemelerin ulusal ceza yargılamasının ayrıntılarına girmemeleri gerektiğinin iyi bir örneğidir. Nitekim, dava dosyalarına ve delillere erişimi olmayan bir uluslararası mahkeme, yargılamanın belirli bir aşamasında hangi tedbirlerin gerekli olabileceğini değerlendirmek için çok uzaktadır.
“Protestocular için malzeme temini konularındaki görüşmeler kaydedilmiştir“
“Bu bağlamda Hükümet, başvurucunun kalkışmadaki rolünü tespit eden ve yerel mahkemelerce dayanılan doğrulanabilir kanıtlara Büyük Daire’nin dikkatini çekmek istemektedir.
“Kanıtlar; doğrulanmış zaman damgalı iletişim kayıtlarını, fiziksel gözetlemeyi ve Yargıtay ilamında belirtilen belge kayıtlarını içermektedir. Hükümet bu kanıtları zamansal bir sırayla sunmaktadır; çünkü bireysel eylemler kronolojik bağlamda, eş zamanlı şiddet eylemleriyle birlikte yeniden kurgulandığında, operasyonel kontrolün örüntüsü açık hale gelmektedir.
“30 Mayıs 2013 tarihinde, Gezi Parkı’nda polis memurlarına yönelik ilk saldırıların gerçekleştiği gün, iletişim kayıtları başvurucu ile diğer sanıklar arasında bir banka hesabı açılması, fon yatırılması ve protestocular için malzeme temini konularındaki görüşmeleri kaydetmiştir. Bu, şiddetin ilk gününde gerçekleşen lojistik bir koordinasyondur.
“1 ve 2 Haziran 2013’te şiddet tırmanmış, çevik kuvvet araçları hedef alınmıştır. 2 Haziran’da iletişim kayıtları, başvurucunun protestocular için masa, sandalye, ses sistemleri ve yemek koordine ettiğini göstermektedir. Şiddetin zirve yaptığı 11 Haziran 2013’te başvurucunun, ‘Gaz maskesine ihtiyacımız var, standart altı olanlar bile olur’ diyen O.D. ile konuştuğu tespit edilmiştir.
“Başvurucu bunların temini konusunda rehberlik etmiştir. 10, 20 ve 24 Haziran 2013’te başvurucu, Türkiye’ye göz yaşartıcı gaz satışına uluslararası ambargo uygulanmasını tartışırken kaydedilmiştir.
“Bu, devletin kamu düzenini sağlama kapasitesini zayıflatmak için tasarlanmış somut bir eylemdir.
“Sözleşme’nin tüm yapısı, kamu makamlarının iyi niyetle hareket ettiği genel varsayımına dayanır.
“Yargılama hukukîydi; aksini iddia etmek, hükümeti devirmeye çalışırken insan haklarını savunduğunu iddia edenlere sınırsız yetki vermek anlamına gelir“
Avrupa Konseyi’nin kurucu üyesi olarak hükümet bu ilkeyi tam olarak desteklemektedir. Bununla birlikte, başvuranın yaklaşımı ispat yükümlülüğünü tersine çevirerek, güvenliğini koruyan bir devleti kötü niyetli eylem suçlamasına maruz bırakacak ve bu durum Sözleşme’nin ruhuna açıkça aykırı olacaktır. Bu nedenle ispat yükü, hem fiilen hem de hukuken başvuru sahibinde kalmalıdır.
Merabishvili bu yüksek standardı genişletmiş, ancak yine de yüksek bir ispat standardını muhafaza etmiştir: ‘Yüksek bir ispat standardını muhafaza etmek iyi bir hukuk uygulamasıdır. İspat standardı daha düşük olsaydı, Mahkeme her yüksek profilli davada ihlal tespit etmek zorunda kalırdı.’
Ülkenin son dönemdeki en geniş çaplı ayaklanmasının önde gelen figürlerinden biri olan başvurana yönelik soruşturma ve ceza yargılaması gerekli ve hukuka uygundu. Aksini kabul etmek, meşru hükümeti devirmeye çalışırken insan haklarını savunduğunu iddia edenlere sınırsız yetki vermek anlamına gelir. Diğer iddialara gelince, başvuru sahibi, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası ile yargılama sonucu arasında somut bir bağlantı olduğunu kanıtlayamamıştır. Umarım hükümet, Mahkeme’nin, gerçekler ile hukuk arasındaki ayrımı bulanıklaştırma ve ilk derece mahkemesi rolünü üstlenme yönündeki başvurucunun ısrarlı çağrısına direnmesini umuyordur; zira bu sonuç, Sözleşme’de yer alan yetki ikamesi ilkesine doğrudan aykırıdır.“
Leach: Kendisini susturmak amacıyla araçsallaştırılan ceza adaleti sisteminin bariz bir suistimalinin kurbanıdır
Kavala’nın insan hakları savunucusu ve bir sivil toplum aktivisti olduğunu hatırlatan Prof. Dr. Philip Leach ve Prof. Dr. Başak Çalı, şunları söyledi:
“Osman Kavala sekiz yılı aşkın süredir hukuka aykırı ve keyfi bir şekilde bir Türk hapishanesine kapatılmış masum bir adamdır. Kendisini susturmak amacıyla araçsallaştırılan ceza adaleti sisteminin bariz bir suistimalinin kurbanıdır; davası emsalsizdir. Daha önce hiçbir dava, biri 18. ve 5. maddelerin ihlalini tespit edip serbest bırakılmasını emreden, ikincisi ise ihlal prosedürü sonucunda 46. maddenin ihlalini bulan iki önceki kararın ardından bu mahkemenin önüne gelmemiştir.“
Ek beyan için 15 gün süre verildi
Duruşmada tarafların beyanlarını ardından AİHM yargıçlarının sorularına geçildi.Yargıçların taraflara soruları ve verilen cevapların ardından mahkeme taraflara ek beyan sunabilmeleri için 15 günlük süre verdi. Beyanların ardından mahkeme dosyanın kabul edilebilirliği ve esası hakkında kararını gerekçeli olarak verecek.
